Le ministère de l’Ecologie a publié ce matin, deux nouveaux arrêtés, en date du 16 mars 2010, destinés à boucler le nouveau dispositif tarifaire applicable aux installations productrices d’électricité d’origine solaire. Si le puzzle semble désormais complet, il se caractérise par sa grande complexité. Nous publions ci-après l’analyse d’Arnaud Gossement, avocat associé du Cabinet Huglo-Lepage et de Pauline Hili, juriste en droit de l’environnement.

« Une longue période d’incertitude. La première caractéristique de ce nouveau dispositif tarifaire tient à sa durée d’élaboration. Alors que son entrée en vigueur avait été annoncée pour le 31 décembre 2009, c’est plusieurs textes qui auront été publiés, des arrêtés du 12 janvier 2010 à ceux, datés du 16 mars et publiés ce matin. Le délai d’élaboration aura donc été fort long. Ce temps d’attente aura déjà pu créer des inconvénients pour certains acteurs de la filière. En tant que juriste, je retiens que le droit aura été quelque peu malmené.

Une nouvelle procédure. Il est étrange de prétendre simplifier une situation en créant une nouvelle procédure administrative. Or, c’est bien ce qui vient d’être fait. L’arrêté publié ce matin prévoit un mécanisme de certification par le Préfet du département de certains projets susceptibles d’échapper à la règle de la rétroactivité du nouveau dispositif tarifaire. Il faut espérer qu’une circulaire – rendue publique – vienne préciser les conditions de cette nouvelle procédure. Il est également à craindre que cette nouvelle procédure ne vienne à son tour créer de nouveaux risques juridiques voire contentieux. Certains refus de certificats seront peut être contestés. Par ailleurs, il faut que les usagers de cette procédure fassent vite : il ne disposent que d’un délai d’un mois pour constituer et déposer leurs dossiers.

Un dispositif toujours rétroactif. On remarquera qu’à la suite des arrêtés publiés ce matin, le dispositif est toujours rétroactif. Reste qu’il l’est différemment. Une sélection est opérée entre les projets. Il sera utile de débattre de la légalité et du bien fondé des critères retenus pour opérer cette sélection. Il s’agit bien d’une rétroactivité à géométrie variable. Il est parfois difficile de définir ce qu’est un projet de bonne ou de mauvaise foi. Dans la plupart des cas, les acteurs agissent bien légitimement en fonction d’un intérêt à la fois environnemental et économique. Opposer économie et écologie n’a pas de sens.

Que faire ? Le plus important est de lire à tête reposée l’ensemble des textes qui composent le nouveau dispositif tarifaire. Au cas par cas il sera utile de savoir si un recours est utile ou pas. En toute hypothèse, un recours contre les arrêtés tarifaires ne peut fonder à lui seul une stratégie d’entreprise même si son introduction pourra peut être permettre que ce que vient de se passer ne se reproduise pas. On ne répètera jamais assez que le développement économique suppose la stabilité de la règle de droit.

Il faudra aussi examiner le moyen de s’adapter à une situation. L’essentiel est bien entendu de regarder l’avenir, de tenter de s’adapter à la nouvelle règle du jeu lorsque cela est possible. Regarder l’avenir ne suppose cependant pas de ne défendre ses droits pour le passé en ayant toutefois à l’esprit le fait que les recours ne sont en principe pas suspensifs. Regarder l’avenir suppose notamment d’accorder la plus grande attention à ce qui constituera l’un des meilleurs moyens d’une régulation juste de la filière : le code de l’urbanisme. A ce titre il n’est pas inutile de relire les dispositions du décret du 19 novembre 2009 et de la circulaire du 18 décembre 2009« .

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Arnaud Gossement est avocat associé au Barreau de Paris, Docteur en droit, maître de conférences à Sciences Po  et enseignant à l’Université Paris I.